拟上市公司中实际控制人认定实务

拟上市公司中实际控制人认定实务

文档介绍：拟上市公司中实际控制人认定实务

根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条

“发行人最近3年内实际控制人没有发生变更”以及《首 次公开发行股票并在创业板上市管理办法》第十四条发行 人最近两年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生 重大变化，实际控制人没有发生变更”的要求无实际控制人上市公司，拟境内上 市公司（以下简称“公司”）及中介机构需要对公司报告 期内实际控制人的认定以及是否发生重大变更发表明确意 见。

（一）报告期内控股股东夫妻间股权多次转让

实务中曾碰到公司控股股东 A在报告期内将其持有的公 司股权多次转让给配偶，并导致其配偶取得公司控股股东 地位的情形（双方在公司担任董事长或高管职务，以下简 称“夫妻A”）。如果仅按照上市规定的字面要求拟上市公司中实际控制人认定实务，上述情 形无疑构成报告期内公司实际控制人的（重大）变更。

项目经办中，笔者倾向于认为上述夫妻婚姻期间内的股 权转让导致公司名义上控股股东发生变化并不必然导致公 司的实际控制人发生变化，建议将夫妻 A共同认定为公司

的实际控制人。

（二）分析

首先，根据 《公司法》第二百一十六条第第（三）项 “…实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关 系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”；

《上市公司收购管理办法（2014修订）》第八十四条“有 下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：（ 1）投资者为

上市公司持股50%以上的控股股东；（2）投资者可以实际 支配上市公司股份表决权超过 30%; （3）投资者通过实际 支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成 员选任；（4）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决 权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；（ 5）中国证

监会认定的其他情形”；以及“《上海证券交易所股票上 市规则（2014修订）》（七）项规定“实际 控制人：指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或 者其他安排，能够实际支配公司行为的人”等法律法规、 规章制度的规定，实际控制人人实质上是通过股权关系、 人事任命、协议安排等方式实际支配公司运营发展的人。

其次无实际控制人上市公司，根据《民法通则》第七十八条“财产可以由两个 以上的公民、法人共有。共有分为按份共有和共同共 有。…共同共有人对共有财产享有权利，承担义务”以及 《婚姻法》第十七条“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下 列财产无实际控制人上市公司，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生 产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或

赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；

（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财 产，有平等的处理权”拟上市公司中实际控制人认定实务，夫妻

A之间系合法夫妻关系，其 所持有的公司股权均系双方在婚姻存续期间所得（股权为 乙方婚前财产等特殊情形在此限于篇幅在此不做讨论）。 上述财产应为夫妻共有财产，双方拥有平等的处理权，共 同享有权利、承担义务。

再次，根据〈〈〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第 十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用一证券 期货法律适用意见第1号》第三项规定“发行人及其保荐 人和律师主张多人共同拥有公司控制权的，应当符合以下 条件：（一）每人都必须直接持有公司股份和 /或者间接支

配公司股份的表决权；（二）发行人公司治理结构健全、 运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人 的规范运作；（三）多人共同拥有公司控制权的情况，一 般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关 章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明 确，该情况在最近 3年内且在首发后的可预期期限内是稳 定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重 大变更；（四）发行审核部门根据发行人的具体情况认为 发行人应该符合的其他条件”，报告期内夫妻 A双方间进

行的股权转让，其实质系在夫妻共同财产份额内进行的财

产转移，对夫妻作为共同控制发行人的情况并没有实质性 的影响，符合《证券期货法律适用意见 ［2007］第1号》第

三条第一项的规定；公司治理结构健全，运行情况良好。

夫妻作为公司董事长或高管，能够共同控制发行人的经营 决策、人事任免等事宜。共同拥有公司控制权的情况，并 不影响发行人的规范运作，符合《证券期货法律适用意见 ［2007］第1号》第三条第二项的规定；双方作为合法夫 妻，感情稳定，其夫妻关系受法律保护，基于该等法律关 系共同控制发行人是合稳定的，符合《证券期货法律适用 意见［2007］第1号》第三条第三项的规定。

本段作者：汤荣龙 原文名称：拟上市公司配偶共同认

定为实际控制人问题探讨

一、关于拟上市公司将家庭成员认定为共同实际控制人 的法律分析